Por todos es conocido que la regulación de la contratación pública a nivel europeo se ha impulsado a través de diferentes “oleadas de Directivas”. La primera de ellas, en la década de los años 1970s, abordaba la regulación de la contratación pública con el fin de erradicar conductas patológicas estableciendo unas reglas especiales que garantizasen especialmente la apertura de este sector comercial, reforzando la competencia y la transparencia, y eliminando todavía más, si cabe, los obstáculos directos e indirectos que venían siendo practicados por los operadores económicos, de cara a la consecución de un mercado único interior. El fundamento de estas normas descansaba en la constatación de unas prácticas estatales claramente proteccionistas por las que se eludía una auténtica competencia.
La Comunidad Económica Europea intentaba que los mercados nacionales se abrieran a la competencia comunitaria, pero su concreta aplicación día a día fue un fracaso dado que su objetivo no se consiguió como consecuencia de la evasión en la aplicación de la citada normativa mediante distintas corruptelas jurídicas. Como remedio a esta situación, se inició una reforma en profundidad de los contratos públicos por parte de la Comunidad Europea que desembocó en la segunda oleada de Directivas de contratos, representadas por las denominadas tres “Directivas clásicas” de los años 1990s. Se pretendía sustituir la anterior normativa sobre esta materia, con la finalidad de facilitar la libertad de circulación, dotándola de una mayor transparencia, información, accesibilidad, especificación y equidad a los procedimientos de adjudicación, por tratarse de un campo excesivamente protegido por los Estados miembros.
La tercera oleada de Directivas de contratos públicos, actualmente en vigor, estaría formada por las Directivas 2004/18/CE y 2004/17/CE, que han supuesto, en palabras de la propia Comisión Europea “una actualización basada en los principios fundamentales del mercado interior que consiste, esencialmente, en un esfuerzo de simplificación, armonización y modernización”. Lo cierto es que, a través de dicha actualización, se introduce un nuevo procedimiento, el diálogo competitivo y se favorece el desarrollo de los procedimientos electrónicos, así como se autoriza el recurso a los criterios sociales y medioambientales con base en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE.
Actualmente vivimos inmersos en otro proceso de cambio y evolución de la normativa comunitaria de contratos que presumiblemente desembocará, a finales del presente año 2012, en la cuarta oleada de Directivas de contratos públicos.
El germen de esta nueva regulación lo encontramos en el “Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE - Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente”, que la Comisión Europea publicó el 27 de enero de 2011, y con el que puso en marcha una amplia consulta pública sobre los cambios legislativos que podrían introducirse para facilitar y flexibilizar la adjudicación de los contratos y hacer posible una mejor utilización de los mismos en apoyo de otras políticas.
Fruto de dichos trabajos han sido las propuestas de directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de diciembre de 2011 relativas a contratación pública, contratación en sectores especiales y concesiones, publicadas el pasado 5 de abril el Diario Oficial de la Unión Europea, y que deben estar traspuestas en el ordenamiento jurídico español (para el caso de la Directiva de contratos tradicionales) a más tardar el 30 de junio de 2014.
La futura Directiva de contratos públicos traerá consigo importantes cambios en la materia, como por ejemplo el nuevo procedimiento negociado sin publicación previa, la mejora en el acceso al mercado para las PYME y las empresas incipientes, la limitación de los requisitos de participación y, desde mi punto de vista, lo más importante, se promoverá la contratación electrónica.
En este sentido, según la propuesta de Directiva, el uso de las comunicaciones electrónicas y el procesamiento electrónico de las transacciones por los poderes adjudicadores puede generar ahorros significativos y mejorar los resultados de la contratación, reduciendo a la vez despilfarros y errores. De este modo, la propuesta tiene por objeto ayudar a los Estados miembros a realizar el cambio a la contratación electrónica que permita a los proveedores participar en los procedimientos de contratación en línea en todo el mercado interior.
Para ello, la citada propuesta de Directiva establece la obligación de transmitir los anuncios en formato electrónico, poner la documentación de la contratación a disposición del público por medios electrónicos y adoptar una comunicación totalmente electrónica, en particular por lo que respecta a la presentación electrónica de ofertas o solicitudes, en todos los procedimientos de contratación en un período de transición de dos años desde la entrada en vigor de las futuras Directivas, es decir, a mediados de 2016.
En la misma línea, la Comisión Europea ha presentado recientemente una serie de propuestas ambiciosas a través de la Comunicación al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones y denominada “Estrategia en pos de la contratación pública electrónica”, con el objetivo de modernizar el marco jurídico de la UE en materia de contratación pública, según lo previsto en el Acta del Mercado Único de 2011. Uno de los objetivos de dichas propuestas es culminar la transición a la contratación electrónica en la UE, como ya hemos dicho, para mediados de 2016. El objetivo final es «una contratación pública electrónica de principio a fin» en la que todas las fases del procedimiento, desde la notificación hasta el pago, se lleven a cabo por medios electrónicos. Se maximizarán así las mejoras de eficiencia generadas por la contratación electrónica en el sector público, permitiendo a las empresas europeas –en particular las PYME– aprovechar plenamente las ventajas del mercado único digital.
En este sentido, la contratación electrónica puede simplificar sustancialmente el proceso de adjudicación de contratos públicos, además de redundar en mejores resultados propiciando una mayor competencia en el mercado comunitario. También puede contribuir a superar dos de los principales retos que afronta actualmente la economía europea, a saber: la necesidad de maximizar la eficiencia del gasto público en un contexto de restricciones presupuestarias y la de encontrar nuevas fuentes de crecimiento económico.
Las entidades y poderes adjudicadores que ya han efectuado la transición a la contratación electrónica manifiestan, por lo general, haber logrado un ahorro de entre un 5 y un 20 %. Por otra parte, la experiencia demuestra que los gastos de inversión pueden recuperarse con rapidez. Habida cuenta de las dimensiones del mercado de la contratación pública en la UE, todo ahorro de un 5 % podría reportar cerca de 100 000 millones de euros al erario público.
A pesar de las indiscutibles ventajas mencionadas, la UE acusa cierto retraso tanto con respecto a sus propios objetivos como en el plano internacional. El recurso a los medios electrónicos solo se extiende todavía a entre un 5 y un 10 % de los procedimientos de contratación pública tramitados en la UE, pese a los ambiciosos objetivos políticos fijados.
Sin embargo, los argumentos económicos a favor de la contratación electrónica siguen siendo incontestables. La UE cuenta con un amplio mercado de contratación pública, ya que las Directivas en vigor engloban contratos por valor aproximado de 447.000 millones de euros, en tanto que la adquisición de bienes, servicios y obras por parte del sector público europeo representa un mercado cuyo valor global, según las estimaciones, supera los 2,4 billones de euros. De este modo, los medios electrónicos de contratación podrían generar importantes mejoras de eficiencia en ese amplio mercado, contribuyendo a incrementar la transparencia de la oferta de contratos, facilitando el acceso a los mismos y, en definitiva, reduciendo costes.
A pesar de ello, la transición en la UE a un sistema de contratación plenamente electrónico se sigue viendo dificultada, a mi modo de ver, por dos obstáculos fundamentales. Por un lado, la conducta gregaria mostrada por algunos poderes adjudicadores y, por el otro, la enorme fragmentación de los diferentes sistemas de contratación electrónica a nivel europeo que evidencia el principal problema tecnológico actual de e-procurement, la interoperabilidad.
De ahí que sea tan importante el establecimiento de un marco jurídico eficaz que la propia Comisión ha venido a fijar en base a cuatro elementos clave y que considera oportuno afianzar en el marco de las propuestas legislativas que, como ya hemos dicho, están actualmente en fase de aprobación. Dichos elementos son, en resumen:
1. Apoyar técnica y financieramente el desarrollo de las infraestructuras para la contratación electrónica a través de programas de la UE.
2. Identificar y compartir las mejores prácticas en el área de e-procurement.
3. Seguimiento del nivel de aceptación y los beneficios de la contratación electrónica.
4. Implementación de una estrategia de difusión de amplio alcance para informar a los interesados sobre las oportunidades y beneficios que ofrece la contratación electrónica.
Como conclusión a todo lo anterior, no puedo sino recoger las propias palabras de la Comisión en su Comunicación sobre el e-procurement con las que me siento totalmente identificado: “La transición a un sistema de contratación plenamente electrónico no plantea dificultades de índole fundamentalmente técnica o tecnológica. Se trata ante todo de un reto político y económico, que no puede superarse sin una firme voluntad al más alto nivel político”.
