La contratación pública electrónica y la digitalización del caos.

Se acerca el momento del cambio en materia de contratos públicos. Como muy bien todos sabéis, la sesión plenaria del Parlamento Europeo donde se aprobarán las nuevas Directivas reguladoras de los mismos está cerrada para el próximo día 9 de diciembre en Estrasburgo. Se prevé que se publiquen para enero – febrero del 2014 y de ahí dos años para que los Estados miembros las traspongan. Hasta ahí todo normal. Sin embargo, los importantes requerimientos en materia de contratación electrónica que el nuevo paquete de Directivas impone nos hace replantearnos dos cuestiones clave en todo este proceso.

El fracaso de la legislación motorizada en materia de contratos públicos.

Seguro que todos os habréis preguntado más de una vez el porqué de tantos cambios normativos en la legislación reguladora de contratos públicos; que si nuevas Directivas, que si reforma puntual de la Ley de Contratos, que si ahora texto refundido...y todo junto para qué? Pues bien, la respuesta nos la da el profesor D. Juan Alfonso Santamaría Pastor en una ponencia publicada con motivo de su participación en una Jornada sobre contratación pública organizada por el Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid el 25 de abril de este año. En dicha ponencia, titulada por cierto "La constante e interminable reforma de la normativa sobre contratación pública", el profesor nos apunta los motivos por los que a su juicio esta legislación motorizada a la que se refiría Carl Schmitt en la década de los 50s ha fracasado estrepitosamente por lo que a la consecución de sus objetivos se refiere. 

El efecto bandwagon como enemigo principal del CPP.

El contrato de colaboración público-privada (CPP) no ha tenido el éxito esperado como contrato administrativo típico. A pesar de las virtudes que este contrato tiene, el efecto bandwagon ha sido más fuerte que todo lo demás. El popularmente llamado “comportamiento gregario” nos ha empujado a seguir utilizando otros contratos típicos más tradicionales y, por qué no decirlo, también exitosos, hasta el punto de haber desterrado al citado CPP a un plano puramente teórico en el que los investigadores del mismo estamos, a menos que cambien las cosas, condenados a deambular.

El problema de la corrupción en la contratación pública más allá del principio de transparencia.

Se está hablando mucho últimamente de la corrupción en la contratación pública y, sobre todo, de la incidencia que el aumento de la transparencia puede tener en mitigar los efectos de aquélla sobre ésta. No obstante lo anterior, hace falta enfocar la cuestión, además, desde otra perspectiva distinta, desde un punto de vista más teórico y conceptual, entendiendo la corrupción como ecuación de diversos factores y causas, ya que solo así, conociendo perfectamente su naturaleza, podremos encontrar las herramientas necesarias para atajarla. 

Otro paso hacia la contratación pública electrónica íntegra.

Estamos en racha. Si este viernes el Consejo de Ministros mandaba a las Cortes Generales el Proyecto de Ley de impulso de la Factura Electrónica y creación del Registro Contable de facturas en el sector público, el jueves 26 de junio, la Comisión Europea propuso para su adopción por el Consejo y el Parlamento Europeo el proyecto de Directiva sobre facturación electrónica en la contratación pública, acompañada de una Comunicación en la que establece su visión para la plena digitalización del proceso de contratación pública, denominada «contratación pública electrónica íntegra».

La utilización de la «experiencia» como criterio de adjudicación en los contratos públicos.

Algunos de los que nos dedicamos a esto de la contratación pública hemos visto en la cuarta generación de Directivas de contratos -actualmente todavía en tramitación- una nueva oportunidad, quizá la última, para que el legislador español recoja, de una vez por todas, la esencia del acervo comunitario en la materia. Es más, algunos incluso sueñan con una ley nacional –la que sustituya al actual TRLCSP- que consiga, además de trasponer los elementos consustanciales del mismo, simplificar definitivamente el procedimiento licitatorio. Personalmente, no confío demasiado en que eso ocurra: porque un legislador que necesita 334 artículos para decir lo que a la Directiva 2004/18/CE le ha costado 84 (salvando las distancias), no es garantía de mucho éxito.

La utilización de los «precios medios» como criterio de adjudicación en contratos públicos.

La práctica totalidad de la doctrina coincide en pensar que la transposición al ordenamiento jurídico español de las denominadas «tres Directivas clásicas» de contratos de principios de la década de los noventa por la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, no fue un rotundo éxito, o al menos por lo que se refiere a la calidad técnica de una norma que, elaborada precipitadamente, no consiguió trasladar los principios fundamentales de dichas Directivas al plano nacional.

Duro varapalo del Comité de las Regiones a las Propuestas de Directivas de contratos públicos.

En fecha 18 de diciembre de 2012 se ha publicado en el DOUE un Dictamen del Comité de las Regiones en el que dicha institución pone en entredicho algunos de los planteamientos más representativos de las propuestas de Directivas de contratos públicos actualmente en tramitación en sede parlamentaria europea. Se lamenta el Comité de que durante la fase de elaboración de las directivas vigentes en materia de contratación, éste ya hizo hincapié en la necesidad de una normativa mucho más sencilla. El sistema actual, dice, genera un gran número de problemas y recursos ante los tribunales debido a la complejidad y falta de claridad de la normativa.

Administración institucional y contratación pública: buscando el camino para salir de la crisis.

La difícil situación económica por la que están atravesando los Estados Miembros de la Unión Europea, y España no es una excepción, está promoviendo la aparición de estrategias de “contabilidad creativa” para evitar que las necesarias inversiones públicas que éstos quieren realizar tengan un impacto negativo en sus cuentas.

Como ya sucediera en la década de los 90s, primero con el compromiso de los citados Estados de cumplir con los cuatro criterios de convergencia impuestos por el Tratado de Maastrich, y luego con el exigente criterio de Déficit Cero derivado del Pacto de Estabilidad y Crecimiento, los diferentes Gobiernos de turno se han visto en la tesitura de tener que escoger, habida cuenta de la enorme impopularidad que supone incrementar la presión fiscal, entre reducir drásticamente el gasto público, o bien, la creación de un sistema de financiación de inversiones que evite su cómputo en las cuentas públicas.

Derecho de la Competencia y Contratos Públicos: medidas de lucha contra las prácticas ilícitas en el libre mercado.

La aprobación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (ahora ya convertida en Texto Refundido, aprobado por el RDL 3/2011, de 14 de noviembre) supuso para muchos de nosotros una nueva oportunidad/necesidad de comprender una materia que, lejos de ser cada vez más asumible y clara, se ha convertido en los últimos años en un bastión inexpugnable de los especialistas dedicados en cuerpo y alma a su estudio, así como de las numerosas Juntas Consultivas que hacen lo propio en un esfuerzo encomiable por interpretarla, por no decir nada de los Tribunales de Justicia, tanto nacionales como de la Unión Europea, que garantizan una aplicación uniforme de las normas provenientes de ambos ordenamientos jurídicos. Aún así, no son pocas las ocasiones en las que los aplicadores de la citada norma nos hemos visto desasistidos en el manejo de una Ley que, habiendo alcanzado ya los 334 artículos, no tiene visos de estancarse.

Luces y sombras de la colaboración público-privada en la contratación pública europea.

Según Business Europe, actualmente se recurre a fórmulas de colaboración público-privada en apenas un 4% de los proyectos de infraestructuras del mundo. El Reino Unido es el Estado miembro de Europa que firma más contratos CPP, el 58 % del total europeo, siendo Alemania, España, Francia, Italia y Portugal los otros principales usuarios de la herramienta CPP.

Dado que la OCDE considera que los costes anuales de carreteras, ferrocarriles, electricidad y agua representarán en 2030 el 2,5 % del PIB mundial, es imperativo que las autoridades públicas pongan en práctica todas las formas posibles de contratos que permitan responder a las aspiraciones y necesidades de los servicios e infraestructuras públicos. El impacto histórico de los contratos de concesiones y de CPP es, ante este problema, una realidad insoslayable porque demuestra que movilizando competencias, energías y capitales las CPP respaldan firmemente el crecimiento económico, y tanto más cuando que se ha de integrar en la reflexión la esperada reducción de los presupuestos de inversión en el marco de los planes de austeridad de casi todos los países europeos.

Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre las nuevas propuestas de Directivas de contratos públicos.

El 17 de enero de 2012, el Parlamento Europeo, y el 10 de febrero de 2012, el Consejo, de conformidad con los artículos 53, apartado 1, 62 y 114 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, decidieron consultar al Comité Económico y Social Europeo (CESE) sobre la propuesta de Directiva relativa a la contratación pública así como la propuesta de Directiva relativa a la contratación de los denominados “sectores excluidos”, actualmente todavía en tramitación. El resultado de dicho Dictamen arroja algo de luz en relación con el futuro de una materia que, lejos de estancarse, parece que cada vez se complica más.

Una apuesta definitiva por la contratación pública electrónica en la cuarta oleada de Directivas europeas.

Por todos es conocido que la regulación de la contratación pública a nivel europeo se ha impulsado a través de diferentes “oleadas de Directivas”. La primera de ellas, en la década de los años 1970s, abordaba la regulación de la contratación pública con el fin de erradicar conductas patológicas estableciendo unas reglas especiales que garantizasen especialmente la apertura de este sector comercial, reforzando la competencia y la transparencia, y eliminando todavía más, si cabe, los obstáculos directos e indirectos que venían siendo practicados por los operadores económicos, de cara a la consecución de un mercado único interior. El fundamento de estas normas descansaba en la constatación de unas prácticas estatales claramente proteccionistas por las que se eludía una auténtica competencia.

Cinco propuestas claras para la modernización de la contratación pública a nivel europeo.

La legislación europea en materia de contratación pública está de aniversario este año. Hace cuarenta años, el 26 de julio de 1971, entró en vigor la primera Directiva de contratos públicos, concretamente, la Directiva 71/305/CEE, de obras. Este evento se menciona muy pocas veces. En el Libro Verde «Sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE» se hizo sólo una vez referencia a esta Directiva. Y sin embargo, el 40º aniversario se prestaría para hacer un inventario y analizar los éxitos y fracasos de la política de contratación europea.

Hacia una contratación pública local más eficiente: tres propuestas claras de reforma.

La estrategia Europa 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador expone una visión de la economía social de mercado competitiva de Europa para la próxima década basada en tres prioridades interrelacionadas y que se refuerzan mutuamente: el desarrollo de una economía basada en el conocimiento y la innovación; la promoción de una economía con pocas emisiones de carbono, que haga un uso más eficiente de los recursos y que sea competitiva; el y fomento de una economía con alto nivel de empleo que tenga cohesión social y territorial.

El contrato de colaboración público-privado como instrumento eficaz para salir de la crisis.

Tal y como señaló la Comunicación de la Comisión Europea de fecha 19 de noviembre de 2009, para hacer frente a la crisis económica y financiera la UE y sus Estados Miembros están aplicando planes de recuperación ambiciosos destinados a estabilizar el sector financiero y limitar los efectos de la recesión sobre los ciudadanos y la economía real. La inversión en proyectos de infraestructuras es un medio importante para mantener la actividad económica durante la crisis y favorecer la rápida vuelta a un crecimiento económico sostenido.

Contratos públicos de larga duración y aseguramiento del riesgo político.

A nadie se le escapa que durante el procedimiento de contratación pública, más allá de contar éste con una de las legislaciones más exigentes y técnicas del ordenamiento jurídico español, deben tomarse decisiones de carácter político que van a condicionar, en mayor o menor medida, las estrategias empresariales que los operadores económicos van a seguir para la óptima utilización de sus recursos.

Presente y futuro de la colaboración público-privada a nivel europeo.

Tal y como ha señalado la reciente Comunicación de la Comisión Europea de fecha 19 de noviembre de 2009, para hacer frente a la crisis económica y financiera la UE y sus Estados Miembros están aplicando planes de recuperación ambiciosos destinados a estabilizar el sector financiero y limitar los efectos de la recesión sobre los ciudadanos y la economía real. La inversión en proyectos de infraestructuras es un medio importante para mantener la actividad económica durante la crisis y favorecer la rápida vuelta a un crecimiento económico sostenido.

Crisis económica y contabilidad creativa: la financiación privada de las infraestructuras públicas.

La difícil situación económica por la que están atravesando los Estados Miembros de la Unión Europea, y España no es una excepción, está promoviendo la aparición de estrategias de “contabilidad creativa” para evitar que las necesarias inversiones públicas que éstos quieren realizar tengan un impacto negativo en sus cuentas.

Como ya sucediera en la década de los 90s, primero con el compromiso de los citados Estados de cumplir con los cuatro criterios de convergencia impuestos por el Tratado de Maastrich , y luego con el exigente criterio de Déficit Cero derivado del Pacto de Estabilidad y Crecimiento, los diferentes Gobiernos de turno se han visto en la tesitura de tener que escoger, habida cuenta de la enorme impopularidad que supone incrementar la presión fiscal, entre reducir drásticamente el gasto público, o bien, la creación de un sistema de financiación de inversiones que evite su cómputo en las cuentas públicas.

Colaboración público-privada e infraestructuras públicas: algunos aspectos positivos y muchas propuestas de reforma.

Si consideramos que los costes anuales de carreteras, ferrocarriles, electricidad y agua representarán en 2030 el 2,5 % del PIB mundial según datos proporcionados por la OCDE, es imperativo que las autoridades públicas pongan en práctica todas las formas posibles de contratos que permitan responder a las aspiraciones y necesidades de los servicios e infraestructuras públicos.