Como todo el mundo sabe, no existe en el
ordenamiento jurídico comunitario una definición precisa del contrato de
colaboración público-privada que vincule a los Estados Miembros en cuanto a su
regulación, ni siquiera se ha llegado a consenso en lo que respecta a su
verdadera denominación. La causa fundamental de esta laguna jurídica no es otra
que la enorme disparidad de fórmulas asociativas utilizadas por dichos países para
enfrentarse cada día a su razón de ser, esto es, en última instancia, la
creación de grandes infraestructuras, la provisión de equipamientos avanzados y
la prestación de servicios públicos cada vez más complejos.
En este mismo sentido se ha pronunciado la propia
Comisión Europea al decir que: “La
expresión «colaboración público-privada» (CPP) carece de definición en el
ámbito comunitario. En general, se refiere a las diferentes formas de
cooperación entre las autoridades públicas y el mundo empresarial, cuyo
objetivo es garantizar la financiación, construcción, renovación, gestión o el
mantenimiento de una infraestructura o la prestación de un servicio”.
Asimismo, según el propio Banco Europeo de
Inversiones, “el término colaboración
público privada (CPP) se utiliza con frecuencia desde los años noventa; no
obstante, no existe un modelo europeo único de CPP”å. Así pues, y aunque
desde diferentes instancias europeas se han hecho esfuerzos por sensibilizar a
los órganos decisorios de la UE sobre la necesidad de “que se defina con precisión el concepto de colaboración público-privada
(como, por ejemplo, el significado exacto de términos como «CPP contractual» o
«CPP institucionalizada») y se haga una posible distinción entre CPP al nivel
europeo y CPP al nivel nacional e infranacional” no se ha alcanzado el
consenso suficiente para proporcionar la tan ansiada conceptualización de los
CPP.
Sí que existen, no obstante, algunas definiciones
del término CPP que arrojan algo de luz en torno a su verdadera naturaleza. Algunas
de las más importantes las reproducimos a continuación:
.- “Una PPP puede definirse generalmente como una forma de colaboración o
esfuerzo común entre los sectores público y privado con el propósito de
desarrollar, construir, explotar y financiar. Una PPP está consignada por una
serie de acuerdos interrelacionados entre los agentes públicos y privados por
los que se definen sus respectivos derechos y obligaciones según la
configuración legal y política existente”.
.- “La definición de PPP puede involucrar una gran
variedad de transacciones donde el sector privado construye y/o gestiona un
servicio tradicionalmente de responsabilidad del sector público y los riesgos
son compartidos entre ambos sectores. Cada país que desarrolla proyectos de PPPs
utiliza modelos diferentes de contratos, adaptándolas a sus realidades
específicas”.
.- “Colaboración público-privada es un término
genérico para las relaciones formadas entre órganos del sector público y
empresas del sector privado normalmente con el objetivo de introducir recursos
y experiencia del sector privado para ayudar a proporcionar y a entregar
activos y servicios al sector público. El término CPP se usa, pues, para
describir una amplia variedad de acuerdos de trabajo, desde asociaciones
estratégicas, informales o flexibles, hasta contratos DBFO (diseño,
construcción, financiación y operación), pasando por las empresas mixtas”.
.- “Una CPP es toda relación a medio-largo plazo
entre los sectores público y privado que conlleve compartir los riesgos y los
beneficios de unas habilidades, una experiencia y una financiación multisector
para obtener los resultados deseados de las políticas”.
.- “Las
PPPs pueden adoptar múltiples formas como el diseño, construcción y
mantenimiento, o edificación, propiedad, explotación y transferencia. La
elección del modelo depende de factores como los objetivos del gobierno, la
naturaleza del proyecto, la disponibilidad de financiación y la actividad que
el sector privado pueda desarrollar”.
.- “Las PPPs pueden definirse como acuerdos en los
que entidades públicas participan en acuerdos contractuales a largo plazo con
agentes privados para que éstos realicen la construcción o explotación de
infraestructuras públicas o la provisión de servicios (utilizando equipamientos
públicos) a la sociedad en nombre de las Administraciones Públicas”.
Las citas anteriores aportan una descripción parcial
del concepto de CPP, ya que cada una pone el énfasis en un aspecto diferente
del término. Nosotros nos quedamos, sin lugar a dudas, con la definición
proporcionada por The Scottish Parliament, referente internacional en materia
de CPP, por entender que nos proporciona la conceptualización más completa de
dicho contrato:
.- “Public Private Partnerships (PPPs) son
un medio de utilización de financiación y técnicas privadas para la ejecución
de proyectos tradicionalmente realizados por el sector público. Estos incluyen
proyectos intensivos en el uso de capital tales como colegios, hospitales,
carreteras y equipamientos de agua. En lugar de que sea una entidad pública
quien desarrolle activos fijos y posteriormente detente su propiedad, los
gestione y regule, las PPPs generalmente implican que el sector privado sea su
responsable y los gestione y la Administración Pública ‘adquiera’ el servicio
al contratista durante un período de tiempo determinado”.
A pesar de las dificultades anteriormente expuestas
– falta de referentes normativos, pluralidad de objetos y definiciones, así
como diferencias prácticas en cuanto a su implementación – no son pocos los
países de nuestro entorno que ya han regulado una técnica que, lejos de serles
desconocida, empieza a convertirse en una práctica muy extendida no solo en
Europa sino también alrededor del mundo. A modo de ejemplo, podemos citar la Ordennance núm. 2004-559 du 17 juin 2004 sur
les contrats de partenariat de Francia, que ha sido, además, la fuente de
inspiración del legislador español en materia de CPP o la State Authorities PPA Arrangements Act, 2002, de Irlanda.
No es extraño entender, entonces, el interés que
viene suscitando el CPP durante los últimos años en los países de la UE, habida
cuenta de las innumerables ventajas que proporciona dicho contrato en la ejecución
de infraestructuras modernas y en la gestión de servicios verdaderamente
complejo. Si atendemos, además, a que una de las verdaderas fortalezas del CPP
es la de soslayar las restricciones financiero-presupuestarias de las
Administraciones Públicas contratantes comprenderemos cuál puede ser la razón
de fondo de este éxito. Observando el mensaje lanzado desde los principales
operadores económicos llegaremos, casualmente, a la misma conclusión: “los
países necesitan mejorar, modernizar sus redes, de transporte de modo radical,
pero les suelen faltar recursos y estructuras administrativas para hacer el
diseño de modo tradicional y después contratar la infraestructura que
necesitan. Aun teniendo disponibles fondos de la UE, lo sensato es sacarle el
máximo partido a dichos fondos mediante una financiación que posponga el
impacto presupuestario del gasto de capital”.
Artículo publicado íntegramente en www.noticias.juridicas.com, Artículos Doctrinales, Derecho Administrativo, octubre 2009.
